针对基金公司对“老鼠仓”行为的内控不力问题，可根据民法学的替代责任原理，有必要构建连带责任制度，让基金公司为其失察行为承担法律责任。

　　【资本论财经网综合】曾经三度推迟开庭审理的李旭利“老鼠仓”一案6月12日在上海市第一中级人民法院开庭审理。李旭利在庭审现场否认曾经做过“老鼠仓”，律师也为其进行无罪辩护。法院未当庭宣判。

　　非法获利逾千万元

　　原交银施罗德基金公司投资总监兼基金经理李旭利涉嫌“老鼠仓”案于2011年6月由证监会查实后移送公安部门处理。

　　据中国证监会2011年11月29日通报，2009年2月28日至2009年5月25日期间，李旭利利用职务便利，通过其实际控制的两个证券账户，先于或同期于其管理的基金买入或卖出相同股票两只，非法获利1000余万元。

　　6月5日，上海市公安局经侦总队召开新闻发布会披露了“李旭利涉嫌利用未公开信息交易案”案情。据介绍，犯罪嫌疑人李旭利在担任交银施德基金管理有限公司投资总监、投资决策委员会主席期间，于2005年8月8日至2009年5月25日，利用未公开信息，非法交易股票两只，累计交易金额达5226.38万余元，非法获利金额达1071.57万元。

　　值得关注的是，上海市公安局披露李旭利案的情况，与之前证监会查处情况有所不同。两者对于李旭利非法交易股票时间区间的定义不同。证监会此前界定的时间区间为“2009年2月28日至2009年5月25日期间”，而上海市公安局发布的时间区间为“2005年8月8日至2009年5月25日”。这一变化，是否将直接关乎量刑目前还不得而知。

　　2009年2月28日，《中华人民共和国刑法修正案》正式通过并施行，其中将刑法第180条增加一款，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚”。这一犯罪行为被定为“利用未公开信息交易罪”，即俗称的“老鼠仓”。

　　“老鼠仓”由来已久

　　李旭利此前在接受公安部门审讯时已经承认相关罪行，但李旭利在12日公开审理时当庭否认。他在作最后陈词中说：“这件事情，我不是完全无辜，也不是主观故意。因为作为大型公司总监，如果我想做‘老鼠仓’，是有很多机会的。但是实际上，交银卖出工行、建行的指令是我下达，而当时我自己的账户还没有卖出工行、建行。”

　　上海市公安局经侦人员对媒体表示，李旭利的“老鼠仓”账户在2010年4月7日上午9点半开始下单，到9点32分下单完毕，买入逾5000万元的工商银行和建设银行。在9点45分，李旭利在自己兼职为基金经理的“交银蓝筹基金”上，亲自动手下单买入了工商银行。该基金有两个基金经理，平时都是另一个基金经理下单，唯独这笔单子是李旭利下的，其针对性非常明显。而且中间间隔时间只有一刻钟，时间的精确度非常高。

　　事实上，李旭利的“老鼠仓”行为可以追溯至其在南方基金任投资总监的阶段。在2005~2008年间，其控制账户都是由他本人下单，大部分操作都实现了盈利。在其从交银施罗德辞职之后，在重阳投资期间，他也大量跟仓买进“华侨城”股票。

　　利用未公开信息最高判5年

　　办案人员表示，利用未公开信息交易罪，关键是看你有没有利用信息。至于赚不赚钱，赚多少钱，那不是问题的关键。包括李旭利本人在内的很多人都有一个误解，即“我没用自己的基金去拉高我持有股票的股价，就不是犯罪”。实际上，只要在信息未公开之前利用了信息，不管盈亏都是违法，也不用考虑基金对股票的推动力度。

　　办案人员表示，哪怕是在基金最后一笔下单前用“老鼠仓”买入，都是违法的。

　　有律师也认为，从法律上判断“老鼠仓”，只要嫌疑人利用了基金公司的不公开信息，不管何时卖出股票，都是不合法的。

　　检方对李旭利提起公诉的罪名是利用未公开信息交易罪，即一般所称的“老鼠仓”。但利用未公开信息交易罪与内幕交易罪并不相同，目前国内触犯利用未公开信息交易罪最高量刑为5年。

　　李旭利辩护律师朱有彬称，利用未公开信息交易罪最严重程度为“情节严重”。而根据刑法相关条款的规定，“情节严重”处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。对于利用未公开信息交易罪来说，并没有“情节特别严重”这一量刑。

　　基金公司应当“连坐”

　　检方表示，李旭利案有三点危害：第一，危害了市场参与者、投资者的利益；第二，危害了基金行业的信誉；第三，危害了整个市场，有违公正公平公开和诚信的原则，并扰乱了经济秩序。

　　近几年，公募基金屡屡曝出基金经理“老鼠仓”案件，从唐建、韩刚、许春茂，到李旭利、郑拓。业内人士表示，这些案件归根到底是基金公司内部监管、风险控制不严所致。好的制度可以让坏人变好，坏的制度可以让好人变坏。像交银施罗德基金公司，一下子出了李旭利、郑拓两大“老鼠仓”，说明其风险监控方面确实存在漏洞。

　　李旭利在操作“老鼠仓”时，主要由自己在工作时间亲自下单，使用的是公司的电脑，IP地址也是公司的IP地址。如果公司的内控能发挥作用，那么就可能不会发生这种明目张胆的“老鼠仓”行为。

　　业内人士指出，交银施罗德基金公司在成立后片面追求规模扩张和利润增长，在选人、用人及内部风险控制管理方面出现重大问题，使得基金公司和整个基金业界的声誉都受到了损害，这值得深思。

　　《证券投资基金法》规定，基金管理人、基金托管人利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益，给基金财产或基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　专家建议，针对基金公司对“老鼠仓”行为的内控不力问题，可根据民法学的替代责任原理，有必要构建连带责任制度，让基金公司为其失察行为承担法律责任。

　　因此，对于“老鼠仓”，基金公司是否负有管理责任，要不要赔偿持有人，基金经理的责任如何界定等，应在法律上尽快补充和完善，民事赔偿制度也必须尽快跟上。

　　另外，杜绝“老鼠仓”外部加强监管只是一个方面，更重要的是基金经理提高个人职业操守、加强自律。据悉，在《基金法》修改草案中，未来基金从业人员炒股可能松绑。而一旦放开投资，最关键的是投资是否涉及内幕交易行为，而这在一般情况下又较难察明。